Schulinck Nieuwsbrief jurisprudentie Wmo 2009/15
Rechtbank Zwolle-Lelystad 27-02-2009, BH4448
Annotatie door Ingeborg Lunenburg
Mantelzorgers maar ook vrijwilligers hebben een plek gekregen in de wet (artikel 1 lid 1 onder g onderdeel 4° Wmo). Sterker nog, zij vallen zelfs onder de compensatieplicht van het college (artikel 4 lid 1 Wmo). Maar is dat niet een dode letter?
In deze noot beantwoord ik de vraag of de mantelzorger in aanmerking komt voor een voorziening en in welke situatie dat het geval is. Daarbij betrek ik een beperkte selectie van relevante kamerstukken en jurisprudentie die onder de Wmo tot stand is gekomen. Voor de leesbaarheid van deze noot laat ik de vrijwilliger buiten beschouwing.
Wat is mantelzorg?
De Wmo verstaat onder mantelzorg: langdurige zorg die niet in het kader van een hulpverlenend beroep wordt geboden aan een hulpbehoevende door personen uit diens directe omgeving, waarbij zorgverlening rechtstreeks voortvloeit uit de sociale relatie en de gebruikelijke zorg van huisgenoten voor elkaar overstijgt (artikel 1 lid 1 onder b Wmo).
Een mantelzorger doet meer voor iemand uit zijn sociale omgeving qua duur en intensiteit dan wat gebruikelijk is. Binnen de AWBZ is die zogeheten gebruikelijke zorg zorg die redelijkerwijs van huisgenoten mag worden verlangd, daarvoor bestaat geen recht op een indicatie. Mantelzorg overstijgt de gebruikelijke zorg en is daarom indiceerbare zorg. Of die zorg na indicatie daadwerkelijk wordt toegekend wordt bepaald door de belastbaarheid van de mantelzorger. Dat wil zeggen, is de mantelzorger bereid om zorg te verlenen? En zo ja, wat kan hij zelf en moet hij daarbij worden ondersteund. Het bovenstaande geldt feitelijk ook onder de Wmo. Gemeenten zullen – net als onder de AWBZ gebeurt – moeten bepalen wanneer iemand voor een voorziening in aanmerking komt. Zij zijn vrij om hier invulling aan te geven (TK 2004-2005, 30 131, nr. 3, p. 26).
Er bestaat een brede consensus in de Kamer over het feit dat er sprake is van mantelzorg als deze intensief en langdurig wordt verleend (meer dan 8 uur per week en langer dan 3 maanden). Minder dan dat is wel mantelzorg maar krijgt beleidsmatig gezien minder aandacht omdat mantelzorgers pas echt problemen gaan ondervinden als het verlenen van zorg intensief gedurende een langere periode gebeurt (EK 2005-2006, 30 131, C, p. 59).
Voor de beantwoording van de opgeworpen vraag ga ik in op twee amendementen en een aantal Kamerstukken.
Maatschappelijke ondersteuning aan mantelzorgers
Ten opzichte van het oorspronkelijke wetsvoorstel is de positie van mantelzorgers en hun ondersteuning verstevigd door twee amendementen. De Wmo regelt namelijk dat mantelzorgers ondersteuning ontvangen als zij die mantelzorg tijdelijk niet kunnen verzorgen (TK 2004-2005, 30 131, nr. 45) en dat het college verplicht is voorzieningen te treffen als de mantelzorger beperkingen ondervindt in zijn zelfredzaamheid en zijn maatschappelijke participatie (TK 2005-2006, 30 131, nr. 65).
Als eerste het amendement TK 2004-2005, 30 131, nr. 45 dat heeft geleid tot de huidige formulering van artikel 1 lid 1 onder g onderdeel 4° Wmo. Dit amendement heeft ervoor gezorgd dat, vanwege de gewaardeerde hulp van mantelzorgers aan personen in hun omgeving, gemeenten hen moeten ondersteunen zodat een goede afstemming plaats vindt op de zorgvoorzieningen ingeval de mantelzorger tijdelijk de taken niet kan waarnemen. Deze respijtzorg moet snel beschikbaar en flexibel zijn en adequaat afgestemd zijn op de behoeften en de draagkracht van mantelzorgers en degenen voor wie zij zorgen. De maatschappelijke ondersteuning moet zich ook uitstrekken tot het desgewenst begeleiden van de mantelzorger bij het vinden van deze tijdelijke oplossing. Artikel 1 lid 1 onder g onderdeel 4° Wmo bepaalt dat maatschappelijke ondersteuning het ondersteunen is van mantelzorgers daar onder begrepen steun bij het vinden van adequate oplossingen indien zij hun taken tijdelijk niet kunnen waarnemen, alsmede het ondersteunen van vrijwilligers.
Tot 1 januari 2007 was het binnen de AWBZ mogelijk indicaties tussen de functies uit te ruilen. In plaats van een indicatie voor persoonlijke verzorging werd huishoudelijke verzorging geïndiceerd ter ondersteuning van de mantelzorger met als doel hem te ontlasten. Uitruil is onder de Wmo niet meer mogelijk omdat het om twee verschillende wettelijke kaders gaat:
“Iets waarvoor je niet vanuit de AWBZ ben geïndiceerd, kun je niet vanuit de AWBZ vergoed krijgen” (TK 2005-2006, Handelingen, nr. 45, p. 2997). Zie ook TK 2005-2006, 30 131, nr. 97.
“Indien een mantelzorger een deel van bijv. de persoonlijke verzorging op zich neemt en ondersteuning nodig heeft in de vorm van huishoudelijke verzorging, kan de mantelzorger zich wenden tot de gemeente. Ondersteuning van mantelzorgers en de compensatieplicht vallen ten slotte met de Wmo onder de verantwoordelijkheid van gemeenten. Gemeenten zullen hierop beleid moeten ontwikkelen” (TK 2005-2006, 30 131, nr. 111, p. 10).
Er is tijdens de parlementaire behandeling veel gedebatteerd over de positie van mantelzorgers (en vrijwilligers), de zogeheten informele zorg. Zo zijn herhaaldelijk vragen gesteld of informele zorg niet als ‘voorliggende voorziening’ wordt aangemerkt waardoor de druk op hen te groot zou worden. De Wmo als zodanig verhoogt de druk op de mantelzorg niet. Wel wordt in de Wmo op de vergrijzing in de samenleving geanticipeerd.
“Het is om die reden dat in de wet gemeenten verplicht worden om ook aan mantelzorgers compensatie te bieden als zij tijdelijk niet kunnen participeren in de samenleving. De Wmo is de eerste wet waarin de informele zorg, zowel het vrijwilligerswerk als de mantelzorg een wettelijke basis krijgt” (EK 2005-2006, 30 131, C, p. 17).
Gemeenten hebben tot taak mantelzorgers te ondersteunen op grond van artikel 1 lid 1 onder g onderdeel 4° Wmo, maar zijn niet verplicht mantelzorgers individuele voorzieningen, dus ook geen persoonsgebonden budget aan te bieden (EK 2005-2006, 30 131, E, bijlage 1, p. 9).
Compensatieplicht
Het tweede amendement heeft geleid tot de huidige formulering van artikel 4 Wmo (TK 2005-2006, 30 131, nr. 65). Dit amendement heeft ervoor gezorgd dat het college ter compensatie van de beperkingen die de mantelzorger ondervindt in zijn zelfredzaamheid en zijn maatschappelijke participatie, voorzieningen treft op het gebied van maatschappelijke ondersteuning die hem in staat stellen:
a. een huishouden te voeren;
b. zich te verplaatsen in en om de woning;
c. zich lokaal te verplaatsen per vervoermiddel;
d. medemensen te ontmoeten en op basis daarvan sociale verbanden aan te gaan.
In het oorspronkelijke wetsvoorstel had het college geen zorgplicht voor mantelzorgers maar ‘slechts’ voor personen bedoeld in (het ongewijzigde) artikel 1 lid 1 onder g onderdeel 6° Wmo (TK 2004-2005, 30 131, nr. 2).
“Het is een taak van de gemeente om te bezien wat er nodig is ter ondersteuning van de mantelzorger. Dat kán betekenen dat de gemeente huishoudelijke verzorging inzet om te voorkomen dat de mantelzorger overbelast raakt” (TK 2005-2006, 30 131, nr. 97).
“Het compensatiebeginsel geldt ook voor mantelzorgers. Zij hebben net als iedereen recht om mee te doen aan voor hen belangrijke maatschappelijke activiteiten, dit heeft een zeker respijtkarakter. Het compensatiebeginsel verplicht het college te bezien welke voorzieningen en hulpmiddelen nodig zijn om hindernissen weg te nemen die mantelzorgers ervaren bij hun maatschappelijke participatie. Daarbij kan worden gedacht aan het inzetten van huishoudelijke verzorging voor het geval de mantelzorger overbelast raakt” (EK 2005-2006, 30 131, C, p. 42).
“Mantelzorgondersteuning is niet enkel een prestatieveld. Mantelzorgers vallen nadrukkelijk ook onder het in de Wmo opgenomen compensatiebeginsel” (EK 2006-2007, 30 131, H, p. 9).
Ondersteuning is nodig om kwetsbare groepen van burgers in staat te stellen om aan de samenleving deel te nemen. Een mantelzorger kan ook kwetsbaar zijn. Vooral met ondersteuning van de eigen sociale structuur zal de draagkracht versterkt moeten worden. Met de Wmo kunnen gemeenten ondersteuning bieden met voorzieningen maar ook door het mobiliseren van degenen die ondersteuning kunnen bieden (Handelingen EK 2005-2006 nr. 34, pag. 1635-1654, p. 26).
De besproken amendementen waren geen aanleiding voor de regering het (gewijzigde) wetsontwerp opnieuw voor advies voor te leggen aan de Raad van State. De aangebrachte wijzigingen passen goed binnen de uitgangspunten en doelstellingen van de wet en maken daarmee onlosmakelijk onderdeel uit van de totstandkominggeschiedenis van de Wmo (EK 2005-2006, 30 131, C, p. 1-2).
Wat blijkt uit de jurisprudentie over maatschappelijke ondersteuning aan mantelzorgers?
In de onderhavige zaak is drie uur huishoudelijke verzorging toegekend omdat in het kader van gebruikelijke zorg de echtgenoot van belanghebbende niet in staat is zwaar huishoudelijk werk te verrichten. Er is niet gebleken dat voor de overige huishoudelijke taken sprake is van (dreigende) overbelasting als gevolg van het verlenen van mantelzorg. De rechtbank concludeert, in overeenstemming met de hiervoor genoemde parlementaire geschiedenis, dat de omstandigheid dat de echtgenoot (die mantelzorger is) een bijdrage levert aan de door belanghebbende haar benodigde persoonlijke verzorging er niet toe kan leiden dat belanghebbende daarvoor bij wijze van uitruil hulp bij het huishouden wordt toegekend. Ook de rechtbank Haarlem heeft eerder geoordeeld dat uitruil niet mogelijk is (Vzr. Rechtbank Haarlem 24-04-2008, nr. AWB 08-3049 WMO).
In Rechtbank Leeuwarden 18-08-2008, nr. AWB 08/471 oordeelt de rechtbank dat het college de keuze van belanghebbende moet respecteren om de zorgbehoefte naar eigen inzicht in te vullen. De rechtbank neemt in aanmerking dat noch in de Wmo-beleidsregels noch in het Protocol Gebruikelijke zorg de voorwaarde is opgenomen dat de hulpbehoevende er eerst alles aan moet hebben gedaan om overbelasting van de huisgenoot of mantelzorger te voorkomen, alvorens er een onderzoeksplicht bestaat naar de (dreigende) overbelasting. De uitspraak van de rechtbank Leeuwarden roept bij mij de vraag op of gemeenten in het Wmo-beleid mogen vastleggen dat mantelzorgers overbelasting moeten voorkomen door te zorgen dat degene aan wie zij zorg verlenen de AWBZ-aanspraak verzilvert.
Rechtbank Leeuwarden merkt nog op dat er geen sprake is van een voorliggende voorziening op grond van de AWBZ. Ik kan de rechtbank daarin goed volgen. Immers, de beoordeling van beperkingen in het voeren van een huishouden hoort thuis in het domein van de Wmo en niet in de AWBZ. De bepaling van artikel 2 Wmo is daarom niet aan de orde.
Conclusie
Ik kom tot de conclusie dat wetgever nadrukkelijk de wens heeft om mantelzorgers maatschappelijke ondersteuning te bieden. Die ondersteuning kan op verschillende manieren worden vormgegeven. Het kunnen algemene beleidsmaatregelen zijn maar het kunnen ook (individuele) voorzieningen zijn (TK 2005-2006, 30 131, nr. 111, p. 10).
De mantelzorger kan in aanmerking komen voor een (individuele) voorziening mits sprake is van beperkingen in zijn zelfredzaamheid en zijn maatschappelijke participatie. Die beperkingen, meestal in het voeren van huishouden, kunnen optreden als het verlenen van mantelzorg leidt tot (dreigende) overbelasting. Het feit dat iemand mantelzorg verleent zonder dat er sprake is van beperkingen in zijn zelfredzaamheid en zijn maatschappelijke participatie geeft echter geen aanspraak op een (individuele) voorziening.
In de meeste gevallen wordt mantelzorg verleend aan personen die bij elkaar wonen. De mantelzorger hoeft echter niet woonachtig te zijn bij degene aan wie mantelzorg wordt verleend. En ook zij kunnen beperkingen ondervinden in hun zelfredzaamheid en hun maatschappelijke participatie en zouden in dat geval in aanmerking kunnen komen voor een (individuele) voorziening.
Tijdens de parlementaire behandeling wordt telkens het voorbeeld van huishoudelijke verzorging genoemd. Ik denk dat het ook andere voorzieningen kunnen zijn. Immers, de compensatieplicht strekt zich uit tot vier resultaatgebieden van artikel 4 lid 1 Wmo.
Of gemeenten mogen bepalen dat AWBZ-aanspraken verzilverd moeten worden ter voorkoming van beperkingen in de zelfredzaamheid en de maatschappelijke participatie van de mantelzorger betwijfel ik. Het laatste woord hierover is aan de CRvB, mede omdat een besluit ter uitvoering van artikel 4 Wmo vol wordt getoetst door de rechter (CRvB 10-12-2008, nr. 08/3206 WMO, Nieuwsbrief Jurisprudentie Wmo 2008/26).
©Ingeborg Lunenburg opleiding + advies