Bestuurlijke boete (soms) te zware sanctie?

Uit de media begrijp ik dat de regels van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid (Stb. 2012, 462) in het vragenuurtje van dinsdagmiddag 4 maart aan bod komen. De reden hiervoor is dat de hoogte van de bestuurlijke boete in de sociale zekerheid buitenproportioneel is of kan zijn. En dat uitkeringsgerechtigden ten onrechte als fraudeur worden neergezet. De maatschappelijke gevolgen kunnen verder ook verstrekkend zijn omdat een verbod op gemeentelijke schuldhulpverlening aan de orde kan zijn voor schulden die zijn ontstaan voor inwerkingtreding van deze wet (art. 60c WWB). En zolang de schuldenaar niet ter goeder trouw kan worden aangemerkt is er ook geen toegang tot de Wet Schuldsanering Natuurlijke personen (WSNP). Dit blog pretendeert niet volledig te zijn.

Aanleiding Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid
De regering meent dat misbruik niet mag lonen. De strengere regels moeten dan ook een afschrikwekkende werking hebben voor hardnekkige fraudeurs (33 207 C, p. 3). De onderbouwing van de afschrikkende werking is erop gebaseerd dat binnen het domein van de sociale zekerheid meerdere onderzoeken hebben aangetoond dat sancties bij onvoldoende medewerking aan re-integratie effect hebben. Ik vraag me af of deze onderzoeken ook hier zonder meer van toepassing kunnen zijn. Het lijkt mij appels met peren vergelijken. Door de bestuurlijke boete op te nemen en het opleggen daarvan verplicht te stellen in de WWB kan meer lik-op-stuk beleid worden doorgevoerd. Dat is wel een open deur. Het gevolg van het opleggen van een bestuurlijke boete brengt ook mee dat daarvan registratie moet plaatsvinden. Dat gegeven wordt opgenomen in het zogenaamde intergemeentelijke frauderegister (33 207, C, p. 8). Dat is van belang om te kunnen beoordelen of er sprake is van recidive. Ik weet niet op welk moment die registratie wordt gedaan. Is dat nadat het college de bestuurlijke boete heeft opgelegd? En zo ja, is verwijdering uit dat register mogelijk als bij de hoogste bestuursrechter blijkt dat het college de bestuurlijke boete ten onrechte heeft opgelegd.

Voorlichting
Om de regels binnen de sociale zekerheid en de consequenties van het overtreden daarvan onder de aandacht te blijven brengen is een website beschikbaar. Via deze ‘weet hoe het zit’ website worden regelmatig campagnes gevoerd. Verder viel mijn oog op het intro van de redactievoorzitter in Sociaal Bestek van februari jl.. Als ik Yvet Bommeljé goed begrijp zijn er steeds meer gemeenten die teruggaan naar de maandelijkse plicht om  rofjes of heronderzoeksformulieren in te leveren. Overigens is niet de ‘Fraudewet’ aanleiding omdat te doen maar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, aldus Bommeljé. Dit neemt niet weg dat ik me wel kan voorstellen dat het – gelet op de enorme consequenties – goed is om burgers met regelmaat te confronteren met vragen over de rechtmatigheid van de uitkering.

Jurisprudentie
Voor zover bij mij bekend is er nog geen jurisprudentie beschikbaar over bestuurlijke boetes die zijn opgelegd op grond van de WWB. Daar zal toch wel een keer verandering in komen? Ik las dat een grote gemeente in het oosten van het land vorig jaar 224 boetes heeft opgelegd tot een bedrag van 150.000 euro. Ik ben zeer benieuwd naar het oordeel van de bestuursrechter over geschillen over het opleggen en dan vooral de hoogte van de bestuurlijke boete. Zouden de regels daarover strijdig zijn met het EVRM? Het is nog even wachten op een antwoord.

Bestuurlijke boete
Artikel 18a lid 1 WWB schept de plicht voor het college een bestuurlijke boete op te leggen. Dat artikel luidt:

“Het college legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag.”

Onder een benadelingsbedrag wordt het bedrag aan bijstand verstaan dat belanghebbende(n) ten onrechte of tot een te hoog bedrag heeft ontvangen (art. 18a lid 2 WWB). In de WWB gaat het om een nettobedrag. Een eenvoudige rekensom dus: een netto terugvorderingsbedrag van € 5.000 leidt in beginsel tot een bestuurlijke boete van € 5.000. Dat is niet gering!

Onduidelijkheden?
Artikel 2 Boetebesluit socialezekerheidswetten roept wel een paar vragen op. Het eerste  en het derde lid bepalen dat de minimale bestuurlijke boete € 150 bedraagt. Gelet op artikel 18a lid 1 WWB slot waarin verwezen naar het derde lid van dat artikel, ligt het voor de hand dat de bestuurlijke boete – ook bij een lager benadelingsbedrag – toch minimaal € 150 bedraagt. Dat impliceert overigens ook dat bij verminderde verwijtbaarheid geen lagere bestuurlijke boete mag worden opgelegd. Onder de Abw bedroeg de minimale bestuurlijke boete € 52. Het tweede lid bepaalt dat de bestuurlijke boete altijd naar boven wordt afgerond op een veelvoud van € 10. Dat lijkt strijdig met artikel 18a lid 1 WWB waarin is bepaald dat de bestuurlijke boete nooit meer kan bedragen dan het benadelingsbedrag.

Recidive
In geval van recidive leidt dat tot een hogere bestuurlijke boete. Artikel 18a lid 5 WWB bepaalt wanneer er sprake is van recidive. Dat is het geval als:

• er binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding;
• een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd voor een eerdere overtreding;
• bestaande uit eenzelfde gedraging; en
• die onherroepelijk is geworden

Het genoemde tijdvak van vijf jaar is tien jaar als de belanghebbende is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf (art. 18a lid 6 WWB). Bij recidive bedraagt de bestuurlijke boete ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag. In het Boetebesluit socialezekerheidswetten zijn hierover geen nadere regels opgenomen. Onder eenzelfde gedraging moet de gedraging worden verstaan die onder de WWB is gepleegd omdat de wetgever daarover geen nadere (andere) regels heeft gesteld. Stelt belanghebbende bezwaar, beroep en hoger beroep in tegen het opleggen van de voorgaande opgelegde bestuurlijke boete kan er geen sprake zijn van recidive.

Minimale boete
Hoewel de inlichtingenverplichting van artikel 17 lid 1 WWB of artikel 30c lid 2 en 3 SUWI wordt geschonden hoeft dat niet altijd te leiden tot een benadelingsbedrag. In dat geval wordt gesproken van nulfraude. Is daarvan sprake, dan wordt de bestuurlijke boete zoals gezegd vastgesteld op € 150 (art. 18a lid 3 WWB en art. 2 lid 3 Boetebesluit socialezekerheidswetten). Dit leidt uitzondering als het college een schriftelijke waarschuwing oplegt.

Waarschuwing
Naast de minimale bestuurlijke boete is het college bevoegd om eens per twee jaar een schriftelijke waarschuwing te geven (art. 18a lid 4 WWB). Zie verder onder praktijkvoorbeelden.

Dringende reden
Artikel 18a lid 7 onderdeel b WWB bepaalt dat dringende redenen aanleiding kunnen zijn om geen bestuurlijke boete op te leggen. Dat heeft betrekking op onaanvaardbare gevolgen van financiële of sociale aard op het moment van het opleggen van de bestuurlijke boete. De wetgever geeft niet aan wat daar precies onder wordt verstaan. Uit de parlementaire behandeling blijkt wel het volgende:

TK 2011/12, 33 207, nr. 3, p. 12
“Los van de verwijtbaarheid kan de overtreder in omstandigheden verkeren die het opleggen van de zwaarste sanctie onredelijk en onbillijk maken. Hierbij kan bijvoorbeeld een rol spelen dat een sanctie op een overtreding door de cliënt gevolgen heeft voor zijn kinderen. Onwenselijke gevolgen voor bijvoorbeeld gezinsleden of kinderen wil de regering voorkomen. Prudentie en professionaliteit van het beoordelende orgaan vormen hierbij het kader van de afwegingen. Het is vooral aan gemeenten en uitvoeringsorganen om hier goed mee om te gaan.”

Nu de belanghebbende en zijn gezin kunnen blijven beschikken over de beslagvrije voet is het vraag of zich (in juridische zin) snel dringende redenen voor zullen doen. Bij het verrekenen van de recidive kan dat anders zijn (art. 60b WWB). Bij een hoge bestuurlijke boete (en dus ook een hoog bedrag aan terugvordering) ligt het echter wel voor de hand dat belanghebbende en zijn gezin langdurig op een minimum inkomen zijn aangewezen. Dat zou als leven in armoede bestempeld kunnen worden. Steeds meer kinderen groeien op in armoede. Kinderombudsman Marc Dullaert heeft daarover vorig jaar een rapport aangeboden aan Staatssecretaris Klijnsma.

Boete individueel bepaald?
Niet wettelijk bepaald is dat de bestuurlijke boete wordt opgelegd aan het gezin. Artikel 5:1  lid 2 Awb bepaalt echter dat onder de overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Aangenomen wordt dan ook dat uit artikel 11 lid 4 WWB voortvloeit dat de bestuurlijke boete moet worden opgelegd aan het gezin. Ingeval betrokkenen aan wie de bestuurlijke boete is opgelegd uit elkaar gaan neem ik aan dat dezelfde juridische praktijk geldt als bij de terugvordering. Namelijk de onsplitsbaarheid. Kan de bestuurlijke boete niet bij de een worden geïnd, dan doet het college dat bij de ander. Mogelijk kan in de praktijk bij ieder van hen de helft van de bestuurlijke boete worden ingevorderd. Verder merk ik nog op dat – in tegenstelling tot de terugvordering – de hoofdelijke aansprakelijkheid van de boete niet wettelijk is geregeld.

Verzwegen partner
Artikel 59 lid 2 WWB is niet van toepassing op de bestuurlijke boete. Wel kan in voorkomende gevallen rekening worden gehouden met het inkomen van degene bij de vaststelling van de beslagvrije voet (vergelijk bij terugvordering).

Cautie
Omdat de bestuurlijke boete een punitieve sanctie is moet het college belanghebbende voorafgaande aan het onderzoek naar het opleggen daarvan de cautie verlenen. Dat moet gebeuren op het moment dat belanghebbende gehoord wordt met het oog op het opleggen van de bestuurlijke boete of als uit handeling van het college kan worden geconcludeerd dat een bestuurlijke boete zal worden opgelegd (art. 5:10a Awb). Dat kan zowel schriftelijk als mondeling. Verzuimt het college dat te doen bij het primaire besluit,  dan kan dat in bezwaar nog worden hersteld. Bewijsmiddelen verkregen door het niet geven van de cautie worden uitgesloten. Dat levert strijdigheid op met artikel 6 lid 1 EVRM (CRVB:2012:BY3772 en CRVB:2011:BU6392).

Terugbrengen in de rechtmatige toestand
Met het terugvorderen van de ten onrechte of tot een te hoog bedrag ontvangen bijstand brengt het college de situatie terug zoals deze had moeten zijn (reparatoir karakter). Het spreekt voor zich dat hoe langer het duurt voordat het college een herzienings- of intrekkingsbesluit en bij gevolg daarvan een terugvorderingsbesluit neemt, des te hoger de bestuurlijke boete is voor de belanghebbende en zijn gezin. Toch kan dat niet in alle gevallen leiden tot een bestuurlijke boete die net zo hoog is als het bedrag dat wordt teruggevorderd (vergelijk CRVB:2010:BM5914).

Opleggen bestuurlijke boete
Bij het opleggen van de bestuurlijke boete moet het college vaststellen of er sprake is van een objectieve verwijtbaarheid. Kort gezegd is de inlichtingenplicht geschonden. Dat enkele feit is op zichzelf genomen nog niet voldoende. Het college moet ook vaststellen of belanghebbende daarvan een subjectief verwijt kan worden gemaakt (vergelijk CRVB:2009:BH7780). Dat vergt een onderzoek naar de subjectieve feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het moment dat de inlichtingenplicht van artikel 17 lid 1 WWB nagekomen had moeten worden. Bovendien kan er sprake zijn van  verminderde verwijtbaarheid.

Verminderde verwijtbaarheid
Je zou kunnen zeggen dat het aan het college is te bepalen wat onder verminderde verwijtbaarheid wordt verstaan. Artikel 2a Boetebesluit socialezekerheidswetten bepaalt echter welke criteria in ieder geval leiden tot een verminderde verwijtbaarheid en dus een lagere bestuurlijke boete. Het gaat om de volgende situaties:

“a. de betrokkene verkeerde in onvoorziene en ongewenste omstandigheden, die niet tot het normale levenspatroon behoren en die hem weliswaar niet in de feitelijke onmogelijkheid brachten om aan de inlichtingenverplichting te voldoen, maar die emotioneel zo ontwrichtend waren dat hem niet volledig valt toe te rekenen dat de inlichtingen niet tijdig of volledig zijn verstrekt;
b. de betrokkene verkeerde in een zodanige geestelijke toestand dat hem de overtreding niet volledig valt aan te rekenen, of
c. de betrokkene heeft wel inlichtingen verstrekt, die echter onjuist of onvolledig waren, of heeft anderszins een wijziging van omstandigheden niet onverwijld gemeld, maar uit eigen beweging alsnog de juiste inlichtingen verstrekt voordat de overtreding is geconstateerd, tenzij de betrokkene deze inlichtingen heeft verstrekt in het kader van toezicht op de naleving van een inlichtingenverplichting.”

Voorbeelden uit de praktijk
In mijn opleidingspraktijk merk ik dat gemeenten verschillend omgaan met dezelfde veelvoorkomende praktijksituaties. Tijdens de Studiedag Participatiewet en Maatregelen WWB worden deze voorbeelden uitgebreid besproken. Ik noem alvast de volgende.

Opschorten recht op bijstand
Het college is bevoegd het recht op bijstand voor maximaal acht weken op te schorten als belanghebbende de voor de verlening van bijstand van belang zijnde gegevens of de gevorderde bewijsstukken niet, niet tijdig of onvolledig heeft verstrekt en hem dit te verwijten valt, dan wel indien de belanghebbende anderszins onvoldoende medewerking verleent (art. 54 lid 1 WWB). Vanaf het moment van opschorting worden er geen betalingen meer verricht. Het college stelt belanghebbende vervolgens in de gelegenheid zijn verzuim te herstellen binnen een termijn wanneer dat moet gebeuren. Vaak is dat een tweede uitnodiging. Geeft belanghebbende daaraan gehoor, dan zal het college in het algemeen de voortzetting van het recht op bijstand vaststellen. Het college is bevoegd om een waarschuwing te geven of een minimale bestuurlijke boete op te leggen. De vraag is of de waarschuwing – met in achtneming van de tweejaartermijn – voor gaat op de minimale bestuurlijke boete van artikel 2 Boetebesluit socialezekerheidswetten.

Intrekken recht op bijstand (art. 54 lid 4 WWB)
Geeft belanghebbende daarentegen geen gehoor aan het verzoek van het college en valt hem dat te verwijten, dan is het college bevoegd het recht op bijstand in te trekken (art. 54 lid 4 WWB). Het college is bevoegd om een waarschuwing te geven of een minimale bestuurlijke boete op te leggen. Zou je in voorkomende gevallen kunnen stellen dat het verlies van de bijstand door deze in te trekken al voldoende ‘bestraffend’ is? En zo ja, kan het college volstaan met het opleggen van waarschuwing?

Verrekenen van middelen
Artikel 58 lid 4 WWB bepaalt dat het college bevoegd is tot verrekening van in de voorafgaande drie maanden ontvangen middelen met de algemene bijstand. Aanleiding hiervoor kan een schending van de inlichtingenverplichting zijn. Daarbij geldt wel dat het moet gaan om feitelijk ontvangen middelen en niet bij fictief inkomen ingeval van het verrichten van op geld waardeerbare activiteiten (CRVB:2011:BP2690 en CRVB:2009:BJ7667). In r.o. 4.1 van de eerstgenoemde uitspraak staat dat artikel 58 lid 3 WWB:

“een in tijdsduur beperkte verruiming van de mogelijkheid geeft om ontvangen inkomsten in mindering te brengen op de maanduitkering. De Raad is op grond van de tekst van deze bepaling van oordeel dat deze alleen ziet op de verrekening van feitelijk ontvangen middelen, en niet op middelen die, zoals in dit geval, wel bij de bijstandsverlening in aanmerking mogen worden genomen, omdat de betrokkene daarover redelijkerwijs kon beschikken, maar die niet feitelijk zijn ontvangen.”

Wijziging artikel 58 lid 3 WWB
De Aanpassingswet vierde tranche Awb heeft onder meer tot een redactionele aanpassing geleid van artikel 58 WWB per 1 juli 2009 (Stb. 2009, 265). Uit de parlementaire stukken valt echter niet op te maken dat de wetgever met deze grammaticale wijziging ook een materiële wijziging heeft beoogd ten opzichte van de situaties zoals die zich in eerder genoemde uitspraak voordeden.

Artikel 58 lid 3 WWB tot 1 juli 2009: Het in aanmerking nemen van in de voorafgaande drie maanden ontvangen middelen wordt niet als terugvordering beschouwd.
Artikel 58 lid 3 WWB (thans lid 4) vanaf 1 juli 2009: Het college is bevoegd tot verrekening van in de voorafgaande drie maanden ontvangen middelen met de algemene bijstand. 

Geen benadelingsbedrag
Er kan geen misverstand over bestaan dat met het volledig kunnen verrekenen van de inkomsten er geen benadelingsbedrag wordt vastgesteld. Verder meen ik ook dat het college bij de rechtmatige uitvoering van de WWB moet voorkomen dat het belanghebbende en gezin confronteert met een terugvordering en bestuurlijke boete. Het college is bevoegd om een waarschuwing te geven of een minimale bestuurlijke boete op te leggen. De vraag is of de waarschuwing – met in achtneming van de tweejaartermijn – voor gaat op de minimale bestuurlijke boete van artikel 2 Boetebesluit socialezekerheidswetten. Verder merk ik op dat de termijn waarbinnen het college middelen mag verrekenen per 1 januari 2015 wijzigt van drie naar zes maanden.

Vervallen of verjaring bestuurlijke boete
Een bestuurlijke boete kan vervallen of verjaren.

1. Het vervallen van de bevoegdheid tot het opleggen terwijl het college bekend was met het schenden van de inlichtingenplicht. De bestuurlijke boete hoger dan € 340 vervalt na vijf jaar en de bestuurlijke boete lager dan € 340 vervalt na drie jaar (art. 5:45 Awb).
2. De verjaring van mogelijkheid tot het executeren van de bestuurlijke boete. In dit geval heeft het college het besluit dat een bestuurlijke boete wordt opgelegd wel genomen. In geval nog niet kan worden overgegaan tot het invorderen, moet het college de verjaring van de bestuurlijke boete stuiten door een schriftelijke en ondubbelzinnige mededeling (art. 4:104 Awb). Dit kennen we ook in de praktijk van terugvordering.

Opgemerkt wordt nog het volgende. Hoewel art. 5:51 lid 1 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan binnen dertien weken na dagtekening van het boeterapport een boetebesluit moet nemen, niet betekent dat overschrijding tot gevolg heeft dat de bevoegdheid tot het opleggen van de bestuurlijke boete vervalt. Het gaat in dit geval om een termijn van orde.

Volgorde bestuurlijke boete en terugvordering
Er is niet wettelijk bepaald welke volgorde het college moet hanteren ingeval er sprake is van zowel een terugvordering als ook een bestuurlijke boete. Het ligt misschien voor de hand dat eerst wordt overgegaan tot het innen van de bestuurlijke boete. Dit omdat voor de bestuurlijke boete wel een verrekeningsbevoegdheid bestaat, maar deze niet preferent is, in tegenstelling tot de terugvordering (art. 60 lid 7 WWB). Verder is het zo dat het college de boete niet kan kwijtschelden hetgeen voor de terugvordering wel het geval is, mits wordt voldaan aan de voorwaarden (art. 58 lid 7 WWB).

Regionale Coördinatiepunten Fraudebestrijding (RCF)
Door RCF is een handig schema gepubliceerd dat is opgesteld door de gemeente Nijmegen. Daarin staan alle stappen en beoordelingsmomenten die van belang zijn bij het opleggen van de bestuurlijke boete op grond van de WWB.

©Ingeborg Lunenburg opleiding + advies